EMREDİCİ HÜKÜMLER İLKESİ (TK 340):

Sermaye Ortaklıkları İçin Çelik Korse mi, Maginot Hattı mı?

Dr. Öğr. Üyesi Cem Veziroğlu*

4 Haziran 2021

 

I. İncelemenin Konusu ve Önemi

Bu incelemenin temelinde yatan ortaklıklar hukukunda sözleşme özgürlüğü, pay sahiplerinin ortaklığın örgütsel yapısını ve ortaklık bünyesindeki ilişkileri hukuk düzeninin izin verdiği sınırlar içinde serbestçe düzenleme imkânı olarak tarif edilebilir. Pay sahipleri böylelikle kendilerine tanınmış olan serbesti ölçüsünde ortaklığı kanuni modelden uzaklaştırabilmekte; ortaklık düzenini kendi istekleri ve ihtiyaçları doğrultusunda kişiselleştirebilmektedirler.

Ortaklık bağlamında irade özerkliğine işlerlik kazandırmaya yarayan en önemli hukuki araç ise esas sözleşmedir[1]. Nitekim ortaklığın kurumsal ve örgütsel düzenine, ayrıca ortaklık içi hukuki ilişkilere dair kuralların büyük çoğunluğu esas sözleşmede düzenlenir.

Esas sözleşme özgürlüğü, hem ortaklıklar hukukunun teorik ve dogmatik zeminiyle sıkı bağlantısı hem de pay sahiplerinin ortaklık düzenini şekillendirme ihtiyacı nedeniyle ortaklıklar hukukunun en temel ve güncelliğini daima koruyan konularından birisi olmuştur. Farklı hukuk sistemlerinde bu soruna özgülenen sempozyumların ve monografik eserlerin sayısı, meselenin karşılaştırmalı hukukta da önemli bir ağırlığa sahip olduğunu ortaya koymaktadır. Yakın zamanda yayımlanmış olan “Anonim Ortaklıklar Hukukunda Esas Sözleşme Özgürlüğü ve Sınırları” başlıklı doktora tez çalışmamda, konunun kuramsal zeminini kavramsal, tarihsel, anayasal, ekonomik ve ahlaki boyutlarıyla ele aldıktan sonra, pozitif hukuk yönünden mevcut sorunları tespit ederek, bunlara yönelik çözüm önerilerine yer verdim. Bu çalışmada ise esas sözleşme özgürlüğü sorunu her yönüyle incelenmeyip, bu serbestinin önündeki en büyük engellerden biri olarak görülen emredici hükümler ilkesinin (bkz. TK 340 ve 579) uygulamasına yönelik bazı önerilere ve genel tespitlere yer verilmiştir.

 

II. Esas Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlarının Belirsizliği

Esas sözleşme bakımından irade özerkliğinin borçlar hukuku sözleşmelerine göre oldukça sınırlı olması nedeniyle pay sahipleri alternatif mekanizmalara yönelmek durumunda kalırlar. Bu çerçevede sözleşme özgürlüğüne dayanılarak akdedilen pay sahipleri sözleşmeleri, ortaklıklar hukukundan kaçış olarak tasvir edilmektedir[2]. Ancak esas sözleşme dışında yaratılan bu sözleşmesel düzenin ortaklık düzeniyle yoğun bir bağlantı ve etkileşim içinde olması nedeniyle, pay sahipleri sözleşmeleri ayın görünmeyen yüzüne benzetilmektedir[3].

Öte yandan borçlar hukuku alanında hüküm ifade eden bu tür sözleşmelerin, özellikle etki alanı ve yaptırım gücü bakımından esas sözleşmeye nazaran daha zayıf olmasına bağlı olarak kimi zaman pay sahiplerinin ihtiyaçlarına etkili çözümler sağlamaktan uzak kalır. Bu itibarla ilk aşamada gözlemlenen ortaklık düzeninden kaçış, yerini esas sözleşmeye dönüşe bırakır[4]. Zira pay sahipleri, kararlaştırdıkları sözleşmesel mekanizmaları bu defa esas sözleşmeye aktarmaya yönelirler.

Ne var ki esas sözleşme özgürlüğünün daraltılmış olmasının ötesinde, bu özgürlüğün sınırlarının belirsizliği önemli sorunlara yol açmaktadır. Esas sözleşme serbestisinin sınırlarını aşan düzenlemelerin öngörülmesi nedeniyle, kimi zaman ticaret siciline tescil talepleri reddedilmekte; kimi zaman ise esas sözleşmenin tescil ve ilanına rağmen, ilgili düzenlemenin hükümsüzlüğü -yahut korporatif etkiden yoksun olduğu-, belki de yıllar sonra ortaya çıkan bir uyuşmazlık üzerine yargılamanın kesinleşmesiyle anlaşılabilmektedir. Üstelik bu durum, bir tarafta esas sözleşmeye dayanan diğer tarafta ise pay sahipleri sözleşmesine dayanan paralel yargılama süreçlerinde çelişkili kararların verilmesine sebep olabilmektedir.

Görüldüğü üzere esas sözleşme özgürlüğünün sınırlarının belirsizliği, hukuk güvenliğinin ve öngörülebilirliğin oldukça önem arz ettiği ortaklık ilişkilerinde yüksek risklere ve işlem maliyetlerine sebep olabilmektedir. Söz konusu riskler ve maliyetler karşısında ise ortaklık ilişkisine girmeyi düşünen kişilerin yatırım kararları ex ante olumsuz yönde etkilenebilmektedir[5]. Bu durum aynı zamanda sermaye ortaklıklarının sermaye toplama işlevinin zayıflamasına da sebep olmaktadır. O halde önemle vurgulanması gereken husus, asıl sorunun, esas sözleşme özgürlüğünün sınırlı olmasından ziyade, bunun sınırlarının belirsizliğinden kaynaklanmasıdır.

 

III. Emredici Hükümler İlkesi Hakkında Genel Tespitler

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TK”) yürürlüğe girmesiyle hukukumuzda ilk kez kabul edilen emredici hükümler ilkesi[6] uyarınca, sermaye ortaklıklarının esas sözleşmesi TK hükümlerinden ancak “[k]anunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir”. Anılan ilke bir yandan esas sözleşme özgürlüğünü daha dar bir alana hapsetmiş; diğer yandan ise yeni ve kendine özgü sorunlar doğurması nedeniyle, -bunun aksini amaçlamasına rağmen- esas sözleşme özgürlüğünün sınırlarına ilişkin belirsizliği daha da artırmıştır.

“Emredici hükümler” kenar başlıklı TK 340 ve 579 hükümlerinin mehazı, gerekçede de belirtildiği üzere, Alman hukukunda emredici hükümler ilkesini (Grundsatz der Satzungsstrenge) düzenleyen AktG §23/5 hükmüdür. Anılan hükmün 1901 ilâ 1928 yılları arasında verilen Alman İmparatorluk Mahkemesi (Reichsgericht) kararlarına dayanması ve sonraki tarihsel gelişimi[7] dikkate alındığında, Alman hukukunda tartışmalı da olsa en azından mevcut olan bir ilkeyi kanuna aktardığı söylenebilir. Ancak bu tespiti Türk hukuku bakımından paylaşmak mümkün değildir. Nitekim TK’nın 2012’de yürürlüğe girmesinden önce, hukukumuzda emredici hükümler ilkesine benzer bir kural bulunmamaktaydı. Dolayısıyla anılan hüküm hukukumuzdaki mevcut bir ilkenin kodifikasyonu olarak nitelendirilemez.

Pay sahiplerinin esas sözleşmeyi şekillendirme özgürlüğünü dar bir alana hapsetmesi nedeniyle haklı eleştirilere maruz kalan emredici hükümler ilkesini tasvir etmek amacıyla öğretide çeşitli metaforlara başvurulmuştur. Bu bağlamda ilkenin, sermaye ortaklıklarına âdeta “çelik korse” giydirdiği[8]; esas sözleşmeleri yeknesak hale getirmesi nedeniyle “Prokrustes’in yatağı”na benzediği[9] ve “beton bloklarla çevrili” bir esas sözleşme tipi yaratacağı[10] ifade edilmiştir. Öyle ki ilke, karşılaştırmalı hukukta “değersiz bir tektaş”a benzetilmiş[11] ve bunun Sovyet rejimi altındaki Doğu Almanya ürünü baskıcı bir düzenlemeyi andırdığı[12] dile getirilmiştir.

Ne var ki esas sözleşme serbestisini ölçüsüzce sınırlayan bu düzenlemeye karşı yöneltilen haklı eleştiriler[13] pozitif hukuku göz ardı etmeye zemin teşkil etmemelidir. Nitekim ilkenin esas sözleşme özgürlüğü üzerindeki kısıtlayıcı etkisini yumuşatmak adına, öğretide daraltıcı yorumdan teleolojik redüksiyona, hatta düzeltici yorum adı altında contra legem yorumlara varan görüşlerin ileri sürüldüğü gözlemlenmektir. Emredici hükümler ilkesini eleştirerek de lege ferenda önerilerde bulunmak yerine, kimi zaman “kanundan sapma” ve “kanunu tamamlama” kavramları arasındaki sınırın belirsizliğinden hareketle veya “açıkça” ibaresinin varlığını göz ardı ederek, ilkenin uygulama alanı pozitif hukuka aykırı şekilde sınırlandırılabilmektedir. Hükmün uygulama alanının halka açık anonim ortaklıklarla sınırlandırılması yönündeki çağrıların ise hâlihazırda sermaye piyasalarındaki kapsamlı ve nispeten daha etkin kontrol mekanizmalarını dikkat almaması gerekçesiyle yüzeysel kaldığı söylenebilir. Hukuk metodolojisinin sınırlarını zorlayan bu yaklaşımların söz konusu normu budaması karşısında, Prokrustes’in yatağı’na yatırılanın bizzat emredici hükümler ilkesi olduğu görülmektedir.

Ayrıca ilkenin esas sözleşme serbestisi üzerindeki kısıtlayıcı etkisinin, ülkemizdeki ortaklık türü tercihini etkileyip etkilemeyeceği de merak konusu olmuştur. Nitekim İsviçre’nin aksine, Almanya’da limited ortaklığın anonim ortaklığa göre daha sık tercih edilmesi emredici hükümler ilkesine bağlı olarak esas sözleşme özgürlüğünün sınırlılığıyla da açıklanmaktadır[14]. Türk hukukunda ise emredici hükümler ilkesi yalnızca anonim ortaklıklara değil, paylı komandit ortaklıklara ve limited ortaklıklara da uygulanmaktadır. Ancak TK’nın limited ortaklıklara ilişkin hükümlerinde şirket sözleşmesinde düzenlenebilecek çok sayıda hükme açıkça izin verilmiştir (örn. TK 577, 603, 606). Dolayısıyla ilkenin kabulünün, anonim ortaklık esas sözleşmesi bağlamında irade özerkliğini, limited ortaklık sözleşmesine göre daha fazla kısıtlamış olduğu söylenebilir. O halde Türkiye’de yeni kurulan anonim ve limited ortaklık sayıları bu gözlükle karşılaştırılarak, TK 340’ın uygulama üzerindeki etkileri hakkında en azından bir fikir edinmek mümkün olabilir.

Bu çerçevede 2015 ilâ 2019 yılları arasındaki beş yıllık dönemde yeni kurulan anonim ortaklıkların limited ortaklıklara oranına bakılabilir. Bu oran 2015 yılında yaklaşık %24,2 iken, her yıl istikrarlı bir düşüş göstererek sırasıyla %23,8; %21,4; %16,4 ve %15,7 olarak gerçekleşmiştir. Halbuki TK’nın 2012’de yürürlüğe girmesinden önce, 2007 ilâ 2011 arasındaki 5 yıllık dönemde yeni kurulan anonim ortaklıkların limited ortaklıklara oranında yıldan yıla bir azalış yaşanmamıştır. Açıklanan veriler doğrultusunda anonim ortaklıklar hukukunda esas sözleşme özgürlüğünün daraltılması ile ilginin limited ortaklıklara kayması arasında, doğrudan bir nedensellik olmasa da bir bağıntı olduğu söylenebilir.

Değinilmesi gereken bir başka husus da, ilkenin çözmeyi vadettiği sorunlardan daha fazlasına yol açmış olmasıdır. Nitekim hükmün içerdiği “sapma” ve “tamamlama” kavramlarının ayrıştırılması; kanunun sessiz kaldığı konuların esas sözleşmede düzenlenip düzenlenemeyeceği; ayrıca kanundan sapmak için “açık” iznin tespitinde ilgili normun lafzının ötesine geçilebilmesinin mümkün olup olmadığı sorunlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Hükmün mehazdan ayrılan ikinci cümlesinin anlamlandırılması ise kendi içinde başkaca sorunları barındırmaktadır. Örneğin, TK hükümlerini tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin öngörülüp öngörülemeyeceği ve “o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar” ifadesinin ne anlama geldiği bunlar arasında sayılabilir.

 

IV. Esas Sözleşmenin Kanundan Sapması ve Açık İznin Tespiti

Esas sözleşmenin kanundan sapması, ancak belirli bir hususu kanundan farklı bir şekilde düzenlemesi halinde söz konusu olur. Bunun için öncelikle esas sözleşmede düzenlenen konu hakkında kanunda herhangi bir hüküm bulunmalıdır. Kanunun sessiz kaldığı bir konuya ilişkin öngörülen esas sözleşme hükümlerinin kanundan saptığı ileri sürülemeyeceğinden, bunun için açık izin aramaya da gerek bulunmamaktadır. Nitekim bu ihtimalde kanundan sapılması değil, kanunun tamamlanması söz konusudur. Madde gerekçesinde yer alan “[k]anunun somut olay hakkında sustuğu hallerde kanunî boşluğun doldurulmasına ilişkin metodoloji kurallarının uygulanacağı” yönündeki ifade de bu tespitle örtüşmektedir.

Kanundan sapan bir düzenlemenin esas sözleşmede öngörülebilmesi için kanunda buna açıkça izin verilmiş olmalıdır. Ancak TK’nın sermaye şirketlerine ilişkin hükümleri söz konusu izin bakımından üç grupta el alınabilir. Bazı hükümler esas sözleşmenin kanundan sapabileceğini açıkça ifade etmekte; bazıları esas sözleşmede kanundan farklı bir düzenleme öngörülemeyeceğini belirtmektedir. Üçüncü grupta kalan hükümlerde ise bu hususta olumlu veya yasaklayıcı bir ibareye yer verilmemektedir (örn. TK 531). Bu durumda anılan son kategoride yer alan normların, esas sözleşmenin kanundan sapabilmesine yönelik “açık izin” içerip içermediği ne şekilde tespit edilmelidir?

“Açık izin” ibaresine yüklenebilecek anlamlar, anılan hükmün en muğlak noktalarından biridir. Bir taraftan, ilkenin hukuki belirlilik sağlama amacı gözetilerek, emredicilik incelemesinin ilgili hükmün metniyle sınırlandırılması gerektiği savunulmaktadır. Diğer taraftan ise hakim öğretide, kanundan sapma izninin tespitinde, ilgili hükmün lafzına ek olarak, hükmün ratio legis’inin de dikkate alınabileceği ileri sürülmektedir[15]. Görüldüğü üzere “açık izin” bağlamındaki tartışma, kanundan sapma izninin aranacağı yer ekseninde cereyan etmektedir.

Gerçek anlamda hukuki öngörülebilirliğin ve ex ante belirliliğin sağlanması amacına, ilgili normun lafzının ve kanunun sistematiğinin ötesine geçmeyen “şekli” bir incelemeyle yetinilmesi halinde ulaşılabilir. Bu çerçevede, esas sözleşmede düzenlenen hususa ilişkin TK hükümlerinin emredici olup olmadığının belirlenmesinde, kural olarak, ilgili hükmün ratio legis’ini de ele alan teleolojik bir değerlendirmeye girişilmemesi gerekir. Öte yandan en sarih metnin dahi yorum gerektirdiği; sarahatin kendisinin de yoruma açık olduğu akılda tutulmalıdır[16]. Nitekim biçimsel bir tümdengelim mantığıyla hukuk uygulamasını âdeta mekanik bir algoritma işlemine indirgemek, kanunun bütün ihtimalleri düzenlediğine inanan aşırı pozitivist bir tutumun ve kavram hukukçuluğunun yaklaşımıdır. Buna karşılık ilkenin amacı hakimi altlama otomatına dönüştürmek değil, pay sahiplerinin esas sözleşmesel düzenlemelerin geçerliliğine yönelik öngörüsünü kuvvetlendirmektir. Kaldı ki emredici hükümler ilkesinin, kanunun tüm maddi olgulara sözüyle ve özüyle uygulanması gerektiğini ortaya koyan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 1’i esas sözleşme bakımından bertaraf etmeye ne niyeti vardır ne de buna gücü yetebilir.

Üstelik TK’nın sermaye ortaklıklarına ilişkin hükümlerinin bütün olasılıkları içerecek şekilde kazuistik kanun yapma tekniğiyle düzenlenmemiş olması, kimi zaman lafzın ötesine geçmeyi kaçınılmaz hale getirmektedir. Halbuki öngörülen mekanizmanın sağlıklı şekilde işleyebilmesi için, kanundan sapmaya açıkça izin veren ve vermeyen hükümler olarak iki kategori normdan söz etmek gerekirdi. O halde kanundan sapılabilmesi hususundaa sessiz kalan hükümler olmasından hareketle, yorum faaliyetinin istisnai olarak kanunun sözünü aşması gerektiği ortadadır.

Amaçsal yorumun devreye girebileceği istisnaları peşinen sıralamak kolay olmamakla beraber, TK 340 ve 579’un amaçları doğrultusunda bu hususta bir genelleme yapılması mümkündür. Öncelikle düzenlenmesi planlanan esas sözleşme hükmünden etkilenmesi muhtemel menfaatler dikkate alınmaksızın, amaçsal yorumun doğrudan devreye girmemesi gerektiği söylenebilir. Bu bağlamda azınlık pay sahiplerinin, üçüncü kişilerin veya halka açık şirketlerde yatırımcıların aleyhine getirilen düzenlemeler bakımından amaçsal yoruma hiç başvurulmaması gerekir[17]. Başka bir anlatımla, ortaklık ilişkisinde zayıf konumda olanların menfaatlerini olumsuz yönde etkileyecek olan esas sözleşme hükümleri bakımından, kanundan sapma izninin yalnızca ilgili normun lafzında aranması gerekir[18].

Öngörülen düzenlemeden etkilenebilecek menfaatlerin tespitinden hareketle, bu yaklaşımı, amaçsal yorumu arka kapıdan kabul ettiği şeklinde değerlendirmemek gerekir. Burada ilgili kanun normunun amaçsal yorumuna geçilebilmesi için âdeta bir turnike yerleştirilmektedir. Üstelik ilk aşamada yapılan yorum faaliyetinin konusunu, esas sözleşmede düzenlenmek istenen konuya ilişkin Kanun kuralları değil, esas sözleşme hükmünün kendisi teşkil etmektedir.

Bu çalışmada benimsenen yaklaşımın hakim öğretiden ayrıldığı nokta, ilgili kanun hükmünün sapmaya izin verip vermediğinin lafzi ve sistematik yorumdan anlaşılamaması halinde amaçsal yoruma başvurma imkânını kısıtlayan ek bir mekanizma öngörmesidir. Bu mekanizmanın alametifarikası ise ilgili kanun normlarından yalıtılmış bir yorum faaliyetini içermesidir. Böylelikle esas sözleşmeyi düzenleyenler nezdinde öngörülebilirliği ve belirliliği artıran ilk nokta, amaçsal yoruma başvuru imkânının kısıtlanması; ikinci nokta ise amaçsal yorum neticesinde tereddüt halinde ilgili hükmün emredici olduğunu kabul zorunluluğudur. Bunun emredici hükümler ilkesinin amaçlarını ve varoluş nedenini ortadan kaldırmayan[19]; aynı zamanda TK’nın sermaye ortaklıklarına ilişkin diğer hükümlerinin TK 340 ve 579’un tasarımına uymayan ve bütün ihtimalleri düzenlemeyen yapısına en uygun yaklaşım olduğu kanısındayım.

 

Sonuç

Emredici hükümler ilkesinin sıklıkla vurgulanan amaçlarından biri, ortaklık ilişkisinde zayıf konumda olanların korunmasıdır. Ancak sermaye ortaklıkları bünyesinde zayıf konumdaki şirket ilgililerinin menfaatlerini korumayı amaçlayan TK hükümlerinin neredeyse tamamının zaten emredici nitelikte olduğunun genel kabul görmesi karşısında, ilkenin getirdiği ikinci filtrenin sağlayacağı marjinal katkının sınırlı olduğu söylenebilir.

Üstelik ilkenin daraltıcı yoruma tabi tutulmasına yönelik çağrıların da kabul görmesi halinde, sağlanmak istenen ek korumanın daha da etkisiz kalacağı söylenebilir. Halka açık olmayan ortaklıkların dahi hem kuruluşunda hem de esas sözleşme değişikliklerinde uygulama alanı bulacak şekilde böylesine geniş kapsamlı bir kuralın ihdas edilmesi, zayıf konumdakiler bakımından sahte bir güvenlik hissi yaratacak; bu ilke âdeta sermaye ortaklıkları hukukunun Maginot Hattı’na dönüşebilecektir.

Diğer taraftan emredici hükümler ilkesinin katı şekilde uygulanması ihtimalinde, yani TK’nın sessiz kaldığı konuların esas sözleşmede düzenlenmesinin “kanundan sapma” teşkil etmesi ve “açık iznin” yalnızca kanunun lafzında aranması gerektiği yönündeki görüşün kabulü halinde; gerçekten sermaye ortaklıklarına çelik korse giydirilmiş olacaktır. Ancak pay sahiplerinin içinde bulunduğu koşullar veya bilişsel yetersizlikleri sebebiyle kendilerini koruyamayacakları varsayımından hareket eden bu paternalist bakış açısı, pay sahibinin kendisine karşı korunması olarak nitelendirilebilir.

O halde ne hakim görüşün vardığı noktaya ulaşarak emredici hükümler ilkesinin varlığı gözardı edilmeli ne de hukuk uygulaması mekanik bir algoritma işlemine indirgenmelidir.

Esasında ilkenin yol açtığı yeni sorunlar dikkate alındığında, mehaz hukukta tarihsel bir kalıntı olarak görülen bu normun hukukumuza aktarılmış olmasının isabetsiz olduğu ve en kısa zamanda TK’dan çıkarılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Mehaz hukukta dahi şiddetle eleştirilen ve karşılaştırmalı hukukta kabul görmemiş bir normun sermaye ortaklıkları hukukumuzun gelişimini yavaşlatmasına izin verilmemelidir. Şayet maddenin korunması tercih edilecekse, ya birinci cümlede yer alan “açıkça” ibaresi kaldırılmalı ya da TK’nın sapılmasına izin verdiği münferit hükümlere bu hususun açıkça anlaşılacağı ifadeler eklenmelidir.

Öte yandan TK 340 ve 579 hükümleri bugün için yürürlükte olduğundan, yukarıdaki açıklamalara ek olarak, sermaye ortaklıklarının kuruluşu ve esas sözleşme tadili işlemlerinde riskleri ve muhtemel maliyetleri en aza indirmek amacıyla, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret sicili uygulamalarının ve -akdedilmişse- pay sahipleri sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınması gerektiği de unutulmamalıdır.

 

Dipnotlar

[1] Bu çalışmada kullanılan “esas sözleşme” terimi, yalnızca anonim ortaklığın ve sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın esas sözleşmesini değil, limited ortaklığın şirket sözleşmesini de kapsamaktadır.

[2] Gül Okutan Nilsson, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2004, s. 5.

[3] Peter Forstmoser, “Der Aktionärbindungsvertrag an der Schnittstelle zwischen Vertragsrecht und Körperschaftsrecht”, Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts: Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, s. 386.

[4] Okutan Nilsson, s. 7.

[5] Frank H. Easterbrook/Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge 1996, s. 1420.

[6] Anonim ortaklıklar ve sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklar için bkz. TK 340; limited ortaklıklar için bkz. TK 579.

[7] Bu konuda kapsamlı bilgi için bkz. Cem Veziroğlu, Anonim Ortaklıklar Hukukunda Esas Sözleşme Özgürlüğü ve Sınırları, İstanbul 2021, s. 349-358.

[8] Bu analojiyi ilk kez kullanan, bkz. Hans-Joachim Mertens, “Satzungs- und Organisationsautonomie im Aktien- und Konzernrecht”, ZGR, C: XXIII, No: 3, 1994, s. 426. Türk hukukunda takiben bkz. Erdoğan Moroğlu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanun: Değerlendirme ve Öneriler, 8. bs., İstanbul 2016, s. 151.

[9] Holger Fleischer, “Gesetz und Vertrag als alternative Problemlösungsmodelle im Gesellschaftsrecht”, Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht, C: CLXVIII, No: 6, 2004, s. 687. Yunan mitolojisinde Prokrustes konuk ettiği misafirlerini yatağına sığdırmak için, boyu kısa gelirse kol ve bacaklarını mengene ile gererek uzatan; uzun gelirse dışa taşan kısımlarını kesen bir dev olarak betimlenir. Dolayısıyla Prokrustes’in yatağı, belirli kalıplar dışına taşan her şeyin standart bir yapıya sahip olması gerektiğini savunan görüşün sembolüdür.

[10] Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, C: I, 3. bası, Ankara 2018, §29 N. 35.

[11] Holger Fleischer, “Der Einfluß der Societas Europaea auf die Dogmatik des deutschen Gesellschaftsrechts”, Archiv für die civilistische Praxis, C: CCIV, No: 3/4, 2004, s. 517.

[12] Mertens, s. 427

[13] İlkenin amaçları ve bu bağlamda yöneltilen eleştiriler hakkında bkz. Veziroğlu, s. 358-372.

[14] Eddy Wymeersch, “Gesellschaftsrecht im Wandel: Ursachen und Entwicklungslinien”, ZGR, C: XXX, No: 2, 2001, s. 306.

[15]  Alman ve Türk hukukunda öğretideki farklı görüşler için bkz. Veziroğlu, s. 386-387’de dn. 206 ve 207’de anılan yazarlar.

[16] Rona Serozan, Medeni Hukuk: Genel Bölüm Kişiler Hukuku, 7. bs., İstanbul 2017, s. 136

[17] Bu tespitin mefhum-u muhalifinden, ortaklık ilişkisinde zayıf konumdakilerin menfaatlerini olumsuz yönde etkilemeyen esas sözleşme değişikliklerinin otomatik olarak TK 340/579 süzgecinden geçebileceği anlaşılmamalıdır. Bu durum yalnızca kanundan sapma izninin, ilgili kanun normunun amacında da aranabilmesi için olanak sağlamaktadır.

[18] Yargıtay 11. HD’nin 01.07.2019 tarih ve 2018-3255/5014 sayılı kararına konu uyuşmazlıkta, limited şirket ortaklarının şirketin mevcut faaliyet alanıyla ilgisi olmayan fakat şirket sözleşmesinde sayılan alanlarda faa- liyet göstermeleri, şirketin onayına tabi kılınmıştır. Yargıtay söz konusu düzenlemenin emredici hükümler ilkesine aykırı olduğu ve ortakların rekabet yasağını öngören TK 613/2 hükmünde bu düzenlemeye açıkça cevaz verilmemesi gerekçesiyle, anılan hükmün amaçsal yorumuna girmeksizin, ilgili esas sözleşme hükmünün geçersizliğine hükmetmiştir. Kanımca 11. HD’nin TK 340 açısından da benzer bir tutumu benimseyeceği tahminiyle, azınlık pay sahiplerinin menfaatlerini olumsuz yönde etkileyen esas sözleşme hükümlerinin emredici hükümler karşısındaki durumunu amaçsal yoruma girmeksizin değerlendirmesi yerindedir.

[19] TK 340’ın “açıkça” ifadesine rağmen, kanunun sessiz kaldığı “ara sınıfı” oluşturan hükümlerin emredici olup olmadığının tespitinde, her durumda amaçsal yoruma başvurmanın, hükmün varoluş nedenini ortadan kaldıracağı yönündeki haklı eleştiri için bkz. Feyzan Hayal Şehirali Çelik (İsmail Kırca/Çağlar Manavgat), Anonim Şirketler Hukuku, C: I Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara 2013, s. 161.

Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı
Dr. Öğr. Üyesi Cem Veziroğlu
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı

cveziroglu@ku.edu.tr