SON GELİŞMELER IŞIĞINDA KRİPTO PARALARIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve KRİPTO PARA BORSALARINA DAİR TESPİT ve ÖNERİLER*

Dr. Öğr. Üyesi Argun Karamanlıoğlu**

30 Nisan 2021

 

I. Genel Olarak

Kripto paralar, ülkemizde daha çok bir yatırım aracı olarak sık kullanılır hale gelen varlıklardır. Gerçekten ABD merkezli bir araştırma kuruluşu olan Chainanalysis’in belirlemelerine göre, Türkiye’de 1 Şubat ile 24 Mart tarihleri arasındaki kripto para alım-satım hacmi 218 milyar lira (26 milyar dolar) olduğu belirtilirken; geçtiğimiz yıl aynı hacmin 7 milyar liranın üzerinde olduğuna dikkat çekilmektedir[1]. Dolayısıyla kripto para ekosisteminin ülkemizde hızla geliştiği ve daha çok yatırım aracı olarak ön plana çıktığı rahatlıkla söylenebilir. Bu hızlı gelişime bağlı olarak kamuoyunda ortaya çıkan görüşler ve talepler üzerine, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 1 Mart gününün ilk saatlerinde yazılı bir açıklama yapılmış[2]; 1 Nisan’da, bu defa MASAK’ın talebi üzerine, kripto para borsalarından kullanıcı bilgilerinin istendiği teyit edilmiştir[3]. Bu gelişmeleri, 16 Nisan 2021 tarihli ve 31456 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve TCMB tarafından düzenlenen “Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik” ile doğrudan kripto paraları konu edinen ilk mevzuat düzenlemesi takip etmiştir[4]. Haciz haberi ile söz konusu Yönetmelik hükümlerine ilişkin tartışmalar ve değerlendirmeler devam ederken, bu defa 22 Nisan’da; THODEX işletme adıyla faaliyet gösteren ve 391.000 kişinin üye olduğu bildirilen kripto para borsasını işleten anonim ortaklığın yöneticisinin iki gün öncesinde, şirket hesabında bulunan kripto paraları da alarak yurtdışına çıktığına yönelik iddialar basına yansımış[5]; 23 Nisan’da ise, Vebitcoin işletme adıyla faaliyet gösteren daha düşük hacimli bir kripto para borsası finansal zorluklar nedeniyle faaliyetlerini durdurduğunu açıklamıştır[6].

Bu kapsamda, yönetmelik hükümleri ile kripto para borsalarında yatırımcılarının hukuki durumlarına ilişkin bazı tespitlerimize bu çalışmada yer vermek istiyoruz.

 

II. Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik Karşısında Kripto Paraların Hukuki Niteliği

Yönetmelik’te kripto paraların hukuki niteliği tartışmasına Türk Hukuku bakımından yön verebilecek bazı düzenlemeler getirilmiştir. Yönetmelik md. 3/f.1’de, kripto varlıklar Türk mevzuatında ilk defa; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında kripto varlık, dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, ancak itibari para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlıkları ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu tanım, Yönetmeliğin uygulama alanı ile sınırlanmıştır. Bu bakımdan, söz konusu tanımın esasen yalnızca bu Yönetmelik kapsamında bağlayıcı olduğu unutulmamalı ve tüm hukuk düzenini bağlayan genel geçer bir tanım olarak düşünülmemelidir. Dolayısıyla Yönetmeliğin kripto paraları genel olarak düzenleyen mevzuat olmadığı, TCMB’nin yetki alanındaki ödemelere ilişkin konularda bir sınırlandırma getirildiği ve kripto paralarla yapılan işlemlerin ödeme ve elektronik para kuruluşları aracılığıyla yapılmasını önleme amacı taşıdığı söylenebilir.

Yönetmelik’te tanımlanan kavramın kripto para değil de kripto varlıklar olması da ilginçtir. Zira kripto varlıklar denildiğinde kamuoyu ve uygulamada akla ilk gelen kripto paralar, hatta belirli kripto paralar olmakla birlikte, kripto varlık daha geniş bir kavramdır. Stable coin denilen ve bir para birimine veya değerli metal yahut başka bir varlığın değerine sabitlenmiş ve buradan hareketle, “sabitlenmiş kripto varlık” olarak Türkçe’ye çevrilebilecek varlıklar ile çeşitli token’lar da kripto varlık kavramının içine girer ve bunların hukuki nitelikleri, ihraç edilen her bir varlığın özelliklerine göre değişkenlik gösterebilir; bunlar arasında elektronik para, menkul kıymet veya türev araçlar gibi kullanılan varlıklar da bulunmaktadır. Bu bakımdan da tanımda kullanılan kripto varlık kavramı ile tanımın içeriğinin birbirine her zaman uygun düşmeyeceği söylenebilir.

Tanımın ikiye ayrılarak incelenmesi mümkündür. Zira tanım bir bölümüyle kripto varlıkların teknik özelliklerine yer verirken, diğer bölümüyle hukuki niteliğini ele alır görünmektedir. Tanımın kripto varlıkların hukuki niteliğine ilişkin bölümüne baktığımızda ise, öncelikle kripto varlıkların hukuki nitelik itibarıyla neler olmadığı belirtildikten sonra bunların gayri maddi varlık niteliği düzenlenmiştir. O halde, Yönetmelik kapsamındaki kripto varlıklar hukuki nitelikleri itibarıyla, a) İtibari para b) Kaydi para c) Elektronik para d) Ödeme aracı e) Menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilemez.

Tanıma göre, kripto varlıkların teknik özelliklerine baktığımızda;

  • Dağıtık defter veya benzer bir teknoloji olarak kullanılma,
  • Sanal olarak oluşturulma,
  • Dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılma unsurlarını içerdiği anlaşılmaktadır.

Yönetmelik md. 3/f.2 ve 3 de kripto varlıkların ödeme aracı olarak doğrudan veya dolaylı şekilde kullanılmasını ve kripto varlıkların ödeme aracı olarak kullanılmasına yönelik doğrudan veya dolaylı hizmet sunulmasını yasaklamaktadır.

Kripto varlıkların hukuki niteliği yönünden Türk doktrini ve yabancı doktrinde farklı olasılıklar değerlendirilmiş ve buna bağlı olarak farklı görüşler ortaya konmuştur. Türk doktrininde, kripto paraların hukuki niteliği itibarıyla para olup olmadıkları yönünden yapılan değerlendirmelerde, para niteliği taşımadığı konusunda ittifak sağlandığı görülmektedir[7]. Yabancı doktrinde de hâkim görüş aynı yönde olmakla birlikte[8]; İsviçre doktrininde, dar anlamda para ve geniş anlamda para ayrımı yapılarak kripto paraların dar anlamıyla para olmadıklarının açık olduğu; ancak bir değişim aracı olarak kullanıldıkları için geniş anlamda para olarak kabul edilmeleri gerektiği ileri sürülmektedir[9].

Kripto paraların para olarak kabul edilmemesinin altında yatan başlıca nedenler, kripto paraların bir devletin resmi para birimi olarak bir devlet tarafından ihraç edilmemesi ve değişim aracı olarak tüm toplumda kabul görmemesi, hatta halen oldukça sınırlı şekilde kabul görmesidir[10].

Yönetmelik’teki tanıma ve Yönetmelik md. 3/f.2 ve 3 düzenlemelerine baktığımızda, tanıma göre kripto varlıkların; itibari para, kaydi para ve ödeme aracı olarak nitelendirilmemesi ile kripto varlıkların ödeme aracı olarak kullanılmasının yasaklanmış olmasından hareketle, Yönetmeliğin uygulama alanındaki kripto paralar yönünden, bunların hukuken para niteliği taşımayacağının düzenlendiği ifade edilebilir. Zira en başta ödeme aracı niteliğinden yoksun bir varlığın, parasal değeri olsa dahi hukuken para niteliği taşıması mümkün olmayacaktır.

Kripto paraların, elektronik para niteliği taşıyıp taşımadıklarına ilişkin olarak doktrinde hâkim görüş, elektronik paranın mevzuattaki tanımından yola çıkarak bunların elektronik para niteliği taşımadığı yönündedir[11]. Zira elektronik para (dijital para); AB düzeyinde ve ülkemizde açıkça mevzuatta düzenlenmiş olup; elektronik paranın kanuni tanımına göre, bir ihraççının bulunması gerekmesi ve bir para alacağı karşılığında elektronik para ihracı şartlarının, kripto paralarda bulunmaması nedeniyle, mevzuat hükümleri gereği, bunların elektronik para olamayacakları kabul edilmektedir[12]. Buna karşılık, doktrinde Güçlütürk; kripto varlıkların farklı özellikler taşıyabildiğinden hareketle, belirli bir kişi ve kurum tarafından ihraç edilen ve fiyat dalgalanmalarından sakınmak amacıyla değeri bir ülkenin para birimi veya elektronik para birimine sabitlenen (endekslenen) stable coin’lerin (sabitlenmiş kripto varlıkların), elektronik para için mevzuatta öngörülen fon karşılığı çıkarılma şartını sağlayacağını ve bu bakımdan, hukuken elektronik para niteliği taşıyabileceğini ifade etmektedir[13]. Dolayısıyla yazara göre; somut olaydaki kripto varlığın özellikleri dikkate alınmalı; değeri bir ülkenin para birimi veya elektronik paraya sabitlenmiş kripto varlıkların fon karşılığı çıkarılma şartını sağlaması nedeniyle, elektronik para niteliği taşıdıkları söylenmelidir.

Kripto paraların, kaydi para olarak nitelendirilmesi yönünden de elektronik para nitelendirmesindeki tartışmalar ve görüşler doğrultusunda bir yaklaşım benimsenebileceği düşüncesindeyiz.

Kripto paraların, hukuken eşya niteliği taşıyıp taşımaması ele alındığında; doktrinde hakim görüşün, kripto paraların hukuken eşya niteliği taşımadığını kabul ettiğini görmekteyiz[14]. Eşya kavramı, İsviçre Medenî Kanunu ZGB’de ve Türk Medenî Kanunu’nda tanımlanmamıştır[15]. Doktrinde, eşya, üzerinde bireysel hâkimiyet sağlanabilen ve ekonomik değer taşıyan kişi ve hayvanlar dışındaki cismani varlıklar şeklinde tanımlanmaktadır[16]. Tanım aynı zamanda eşya kavramının genel kabul gören ölçütlerini içermektedir. Kripto paraların eşya olmadığını kabul eden hâkim görüş, kripto paraların cismani olmaması, cismani olmayan böyle bir varlığın doğal güçler (enerji gibi) eşya olarak nitelendirilmesinin ancak açık bir düzenlemeyle mümkün olabileceği, eşyada fiili hakimiyeti ortaya koyan zilyetlik kavramının kripto paralar için söz konusu olmadığı gerekçelerine dayanmaktadır[17]. Buna karşılık, İsviçre doktrininde azınlıkta kalan, eşyanın yasal bir tanımı bulunmamasından ve eşyanın işlevsel bir kavram olmasından yola çıkan görüş ise, kripto paraların eşya olduğunu savunmaktadır[18]. Türk Hukuku’nda, Bilgili/Cengil de TMK’nın taşınır eşyaya ilişkin hükümlerinin kripto paralara kıyasen uygulanmasının, ihtiyaç duyulan koruma ve işlem güvenliğini sağlama bakımından yararlı olacağını belirtmekte ve TMK md. 762 koşutu bir düzenleme veya kripto paralara mutlak hak koruması sağlayacak bir düzenleme yapılmasını önermektedirler[19].

Kripto paralar, kıymetli evrak olarak da nitelendirilmemektedir[20]. Kıymetli evraktaki senet unsuru, hakkın bir senette somutlaşmasını ve hak ile bu senet arasındaki bağlılığı gerektirmesine karşılık, kripto paralar senet unsurunu teşkil edebilecek bir fiziki varlıktan yoksundurlar[21].

Doktrinde hakim görüşler bir bütün olarak ele alınırsa, kripto paralar; eşya, para, kıymetli evrak veya alacak hakkı olarak nitelendirilemezler. Buna bağlı olarak, hakim görüşe göre; kripto paraların üzerinde hak sahipliği bulunabilecek bir hak süjesi olmadığı sonucuna da ulaşılmaktadır[22]. Dolayısıyla kripto paraların mutlak veya nispi bir hakkın koruması altında olmadığı genellikle ifade edilmektedir[23].

Bu noktada, Alman Hukuku’nda, BGB’de ve İsviçre Hukuku’nda, OR’de, TMK, TBK ve TTK’da karşılığı bulunmayan iki ayrı hükme de dikkat çekmek isteriz. OR’ye 03.10.2008’de eklenen ve 01.01.2010’da yürürlüğe giren OR md. 973c hükmünde, basit kıymet hakları düzenlenmiştir. İsviçre Hukuku’nda, kripto paraların; alacak ve TTK’da karşılığı bulunmayan OR md. 973c’ye göre, bir «kıymet hakkı» olduğunu savunan bir görüş de bulunmaktadır[24]. Alman Hukuku’nda, tazminat yükümlülüğüne ilişkin BGB §823/f.1’de anılan «sair hak (diğer hak)» (sonstiges Recht) kategorisi de bu anlamda önem taşımaktadır. Alman doktrininde bir görüşe göre, kripto paralar; «sair hak (diğer hak)» (sonstiges Recht) niteliği taşır[25].

Maddi değeri olduğu ve kişinin malvarlığına dâhil bir varlık teşkil ettiği, talep gördüğü ve kısmen de olsa bazı çevrelerce değişim aracı olarak kullanıldığı açık olan kripto paraların üzerinde herhangi bir mutlak ve nispi hak sahipliği kabul edilmezse, nasıl korunabileceği sorusu önem arz etmektedir. Türk doktrininde, Kapancı da sanal paraların, hukuki anlamda para niteliği taşımadığını; maddi varlıkları bulunmadığından, eşya olarak kabul edilemeyeceklerini; bizatihi bir fikri ve sınai mülkiyet hakkının konusu da olmadıklarını, dolayısıyla üzerlerinde herhangi bir hak sahipliği bulunmadığını belirtmektedir[26]. Yazara göre, haksız fiil hükümleri aracılığıyla korumanın uygulanması değerlendirilebilir. Haksız fiil hükümleriyle hukuki koruma sağlanmasına ilişkin olarak TCK’nın bilişim suçlarına ilişkin hükümlerinden yola çıkılarak olumlu sonuca ulaşılabilir[27]. Ayrıca zarar verme kastıyla, ahlaka aykırı bir davranıştan doğan sorumluluk hükümlerinin de TCK bağlantılı bir haksız fiil sorumluluğu bulunmaması halinde, söz konusu olabileceği ancak TBK md. 49/f.2’de düzenlenen böyle bir sorumluluğun uygulamada ortaya çıkma olasılığının düşük olduğu belirtilmektedir.

 

III. Kripto Para Borsalarında Hesabı Bulunanların Hukuken Korunmasına Yönelik Bazı Öneriler

Yukarıda belirtildiği üzere, son dönemde bazı kripto para borsalarında yaşandığı iddia edilen gelişmeler ile faaliyet durdurma vakaları karşısında, kripto para borsasında hesabı bulunan kişilerin nasıl korunacağı konusu da önem kazanmıştır. Yazının kaleme alındığı tarihte, bir kripto para borsası hakkındaki çarpıcı iddiaların yanı sıra bir kripto para borsasının faaliyetlerini durdurma açıklaması karşısında, kripto para borsalarında hesabı bulunan kişilerin yürürlükte bulunan mevzuata göre nasıl korunabileceği ile daha iyi bir koruma için neler yapılabileceğine ilişkin önerilerimize bu başlık altında yer verilecektir.

Öncelikle belirtilmelidir ki yürürlükteki mevzuatta kripto para borsalarına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan, kripto para borsaları için anonim ortaklık tipinde kurulma zorunluluğu[28], şirket tipi için öngörülenden ayrık ve daha yüksek bir asgari sermaye şartı, kuruluş veya faaliyet izni, lisans veya teminat şartı, yönetim kurulu üyeleri ve geniş anlamda yöneticiler için özel şartlar, kaldıraçlı işlemler için öngörülene benzer bir oransal sınırlandırma, deneme hesapları, risk beyanı, yatırım fonlarındakine koşut şekilde; hesap sahibi hesabına tutulmakla birlikte, kripto para borsasının mülkiyetinde olan kripto paraların, şirketin iflâsı halinde korunmasına yönelik vb. konularda faaliyete geçiş için ve faaliyet sırasında önlem niteliği taşıyabilecek özel bir düzenlemeden söz edilemez. Dolayısıyla yazının kaleme alındığı tarih itibarıyla, bir kripto para borsasının limited ortaklık olarak 10.000 TL nakdi sermaye taahhüdü ve hiçbir nakit sermaye ödemesi yapılmaksızın faaliyete başlaması mümkündür.

Bu noktada, kripto para borsaları ile hesap sahipleri arasındaki hukuki ilişkinin incelenmesi de faydalı olacaktır. Uygulamada, kripto para borsalarının genellikle hesap sahibi müşteriler hesabına fakat şirket tüzel kişiliği adına – dolaylı temsil yoluyla – kripto para alım satımına aracılık ettiği belirtilmektedir[29]. Bu durumda, kripto para borsaları ile hesap sahipleri arasındaki sözleşmenin; Gürses’in de haklı olarak belirttiği üzere, TBK md. 546/f.2’de düzenlenen diğer komisyon işleri niteliği taşıdığı ve komisyon sözleşmesine ilişkin hükümlerde düzenleme bulunmayan hallerde, TBK’nın vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı söylenebilir[30]. Kuşkusuz, kripto para borsaları ile hesap sahipleri arasındaki sözleşme somut olay bazında farklı içerikte olabileceğinden, farklı nitelik de taşıyabilir. Yukarıdaki tespit uygulamada tespit edilen başlıca örneklerden yola çıkılarak yapılmıştır ve somut olay bazında her bir sözleşmenin ayrıca nitelendirilmesi gerekir.

Komisyon sözleşmesi niteliği taşıyan sözleşmeler de hesap sahipleri için özel düzenlemelerin yokluğunda ayrıca risk teşkil edebilecektir. Zira bu durumda, kripto para borsasında hesap sahibi olan kişi, kripto para üzerinde doğrudan hak sahibi sıfatını taşımamaktadır. Bu durumda, komisyoncu konumunda olan kripto para borsası doğrudan kripto paralar üzerinde tasarruf edebilecek ve geri verme borucunu yerine getirmekten kaçınabilecektir. Yine kripto para borsası işleten şirketin iflâsı veya şirket alacaklılarının cebri icra uygulaması gibi olasılıklar da hesap sahipleri bakımından risk taşımaktadır. Bu olasılıklarda, müvekkilin (kripto para borsasında hesap sahibi olan kişinin), vekâlet sözleşmelerine yapılan atıf gereği yasal alacak devrini düzenleyen TBK md. 509 düzenlemesi kapsamında korunması söz konusu olabilecektir[31], [32]. Özetle; komisyoncunun dolaylı temsil yetkisi bulunması, komisyoncunun dolaylı temsil yetkisini kullanarak kendi adına müvekkili hesabına bir hukuki işlem yapması, söz konusu hukuki işlemden bir alacak hakkı iktisap etmiş olması ve müvekkilin, komisyoncuya karşı tüm borçlarını ifa etmiş olması gereklidir[33]. Ancak söz konusu hükmün uygulanması bakımından kripto para alım satımının hukuki işlem olarak kabul edilmesi gerekir ki Alman doktrininde hakim görüş, kripto paralara ilişkin işlemleri maddi fiil olarak kabul etmektedir[34]. Bunun yanı sıra, TBK md. 509’un uygulanması için komisyoncunun bir alacak hakkı iktisap etmiş olması gerektiği belirtilmektedir[35]. Dolayısıyla kripto para alım satımı ile iktisap edilen hakkın nitelendirilmesi bu yönden de önem taşıyacaktır. Belirtmek gerekir ki kripto paraların konu olduğu hukuki işlemlerin nitelendirilmesi konusundaki tartışmalar dikkate alınırsa, TBK md. 509’un her halde uygulanabileceği görüşü de tartışmalara göre şekillenebilecek olup, kesinlikten uzaktır. Bu bakımdan, söz konusu düzenlemenin yeterli korumayı sağlayıp sağlayamayacağı da ucu açık bir soru halini almaktadır.

Kripto para yatırımlarının ulaştığı hacim, kayıt dışı bir piyasa oluşması ve kripto para borsalarından elde edilen gelirlerin kara para aklamada kullanılması gibi makro ekonomik endişelerin yanı sıra yaşanan gelişmeler ile toplumda oluşan infial karşısında, TCMB tarafından düzenlenen Yönetmeliğin dışında; Hazine ve Maliye Bakanlığı, MASAK, SPK ve TCMB gibi konuyla ilgili tüm kamu kurumları ve bağımsız idari otoritelerin temsilcilerinden oluşan bir kurulun kripto paralar ve kripto para borsalarıyla ilgili bir düzenleme yapmak üzere çalıştığı ve kısa sürede bir düzenleme yapılacağı açıklanmıştır[36].

Kripto paraların ülkemizde bir ödeme aracından çok yatırım aracı olarak algılanması; bu anlamda, hesap sahibi sayısının ve hesapların toplam hacminin ulaştığı nokta ile son yaşanan gelişmeler düşünüldüğünde, bir düzenleme yapılacak olması olumludur. Ancak yapılacak düzenlemenin ülkemizin kalkınma planına uygun olarak finansal teknoloji alanındaki gelişmeleri atıl bırakacak değil, destekleyecek bir çizgide olması büyük önem taşımaktadır. Öte yandan, yapılacak düzenleme yönünden de lege ferenda şu önerileri paylaşabiliriz:

  • Kripto para borsası olarak faaliyet gösterecek şirketlerin anonim ortaklık tipinde kurulmaları zorunluluğu öngörülebilir[37].
  • Söz konusu şirketler için ağırlaştırılmış asgari sermaye şartı düzenlenebilir.
  • Şirket yönetim kurulu üyelerinde eğitim, mesleki tecrübe gibi konularda TTK’ya ek bazı şartlar aranabilir.
  • Ayrıca bu tür ortaklıklar için SPK, BDDK veya TCMB gibi bir kurum tarafından verilecek lisans şart koşulabilir. Öte yandan, lisans şartlarının ve inceleme süresinin piyasaya girişleri fiilen engelleyecek şekilde olması ve sistemin devamlılığı yönünden, belirli şartlarla hâlihazırda faaliyet gösteren kripto para borsası şirketlere lisans başvuruları tamamlanana kadar geçici faaliyet izni imkanı tanınması yerinde olacaktır.
  • Bu alanda faaliyet gösterecek anonim ortaklıklar, bağımsız denetime tabi anonim ortaklıklar arasına alınabilir.

Yukarıdaki öneriler, faaliyete giriş bakımından süzgeç görevi görebilecek ve belirli yeterlilikleri sahip şirketlerin, yine belirli liyakat kurallarına uygun kişiler tarafından yönetilmesi ve denetlenmesi işlevi gören düzenlemeler olacaktır. Bu sayılanlar dışında, kripto para “yatırımı” yapmak isteyen ve kripto para borsalarında hesap açtırmak isteyen kişilerin korunmasına yönelik bazı düzenlemeler de düşünülebilir. Kripto para borsalarının genellikle, alım satım aracılığı şeklinde alım satım komisyoncusu niteliği taşıyan bir faaliyet gösterdiğini belirtmiştik. Bunun yanında, kripto para borsalarındaki yatırım tarzının; yatırımcı tipi, değer dalgalanmaları ve işlem tipi (kripto paraların bir para birim karşısındaki değer değişikliklerinden elde edilen kâr/zarar) yönünden, uygulamada “foreks/forex” olarak bilinen dövize, mala ve kıymetli madenlere dayalı olarak gerçekleştirilen kaldıraçlı alım satım işlemleriyle çok sınırlı da olsa benzeştiği söylenebilir. Ancak hiç kuşkusuz, bu benzerliğin oldukça sınırlı nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Zira kaldıraçlı işlemlerde, yatırımcıya yatırım miktarının üzerinde işlem yapabilme yetkisi tanınmakta iken; kripto para borsalarında böyle bir durum söz konusu olmayıp, hesap sahipleri yatırdıkları paraya karşılık gelen miktarda yatırım yapabilmektedir.

Bu gerekçelerle, alım satım aracılığı ile kaldıraçlı işlemleri düzenleyen ve hali hazırda yürürlükte olan SPK’nın, II-37.1 sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği’ndeki hükümlerden, kripto para borsalarına ilişkin düzenlemede de yararlanılabileceği düşüncesindeyiz[38].

SPK’nın, II-37.1 sayılı Tebliği’nin konumuzla ilgili olabilecek düzenlemeleri arasında; alım satım aracılığı faaliyetine ilişkin müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü ilişkin Tebliğ md. 30, alım satım fiyat farklarına ilişkin Tebliğ md. 30/A, alım satım faaliyetleri sırasında sorumluluğu düzenleyen Tebliğ md. 31, kapsamı ayrıca belirlenmek üzere Tebliğ md. 33’tekine benzer bildirim yükümlülükleri, elektronik ortamda alım satım emirlerinin iletimine ilişkin Tebliğ md. 35’in kıyasen kripto para borsaları için de düzenlenmesi düşünülebilir. Yine hesap sahiplerinin korunması bakımından yararlı olabileceğini düşündüğümüz, deneme hesapları (Tebliğ md. 27/C), müşterilerden alınacak beyan (Tebliğ md. 27/Ç) uygulamalarının kripto para borsalarının faaliyetleri için de düzenlenmesi makul olacaktır.

Buna karşılık, finansal teknoloji alanındaki yatırımların gelişmesi ve teşviki için gereken serbesti, kripto para “yatırımlarının” niteliği ile kaldıraçlı işlemlerdeki kadar yatırım/risk dengesi arasında fark bulunmaması gerekçeleri karşısında, bazı düzenlemelerin kripto para borsaları için de getirilmesinin yarardan çok zarar getirebileceği endişesini taşımaktayız. Şöyle ki kripto para borsalarına ilişkin kapsamlı bir düzenleme sonrasında, aynı şartları taşımayan üçüncü kişiler tarafından kripto paralarla ilgili portföy yöneticiliği veya yatırım danışmanlığı yapılmasının önüne geçmek adına, Tebliğ md. 27/B’dekine benzer bir yasak kripto para borsaları için öngörülmemelidir. Kripto para borsalarının aracılık edeceği alım satım faaliyetlerinin uluslararası karakteri düşünüldüğünde, yurt dışı piyasalarda faaliyete ilişkin bir yasak veya sınırlandırma getirilmemeli; yalnızca bu konuda şeffaflığın sağlanması için kamuyu aydınlatmaya ilişkin bazı adımlar atılması düşünülmelidir.

Kaldıraçlı işlemlerdeki gibi hesap sahiplerinin, yatırdıkları miktarlardan yüksek hacimde işlem yapmaları söz konusu olmadığı için teminata ilişkin düzenlemeler, kripto para borsaları ve yatırımları için öngörülmemelidir. Aksi takdirde, küçük yatırımcılar piyasaya giriş sağlayamayacak ve risk oranı aynı olmamasına karşılık, gereksiz bir sınırlandırma getirilmiş olacaktır. Dolayısıyla Tebliğ md. 19/f.1/(d) bendi, md. 20/f.4, md. 24/f.1/(c) bendi, md. 27/A gibi hükümler kripto para borsaları ve yatırımları için düzenlenmemelidir.

Kripto para borsası işleten anonim ortaklığa karşı yürütülen icra takipleri sonucunda gerçekleşecek haciz işlemleri ile şirketin iflâsı hallerinde, hesap sahiplerinin haklarının korunması bakımından, SerPK md. 53/f.3’te yer alan “Fon mal varlığı portföy yönetim şirketinin ve portföy saklama hizmetini yürüten kuruluşun yönetiminin veya denetiminin kamu kurumlarına devredilmesi hâlinde dahi başka bir amaçla tasarruf edilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da dâhil olmak üzere haczedilemez, üzerine ihtiyati tedbir konulamaz ve iflâs masasına dâhil edilemez” hükmüne benzer bir hüküm getirilerek hesap sahiplerinin kripto varlıkları için açık hukuki koruma sağlanması yararlı olacaktır.

Yukarıda saydıklarımız dışında etkin bir sigorta sistemi öngörülmesi hem yatırımcıların ve kripto para borsası işleten anonim ortaklıkların yöneticilerinin korunması hem de kripto para borsalarındaki yatırımların bir bölümünün dolaylı olarak resmi piyasalara aktarılması bakımından yararlı olacaktır. Bu kapsamda, kripto para borsası işleten anonim ortaklıklar aracılığıyla, belirli parasal miktarın üzerinde yatırım yapan kişiler için zorunlu alacak sigortası düzenlemesi ile kripto para borsası işleten anonim ortaklıkların yöneticileri için isteğe bağlı D&O sigortası yaptırılmasının teşvikini yararlı görmekteyiz.

 

Dipnotlar

[1] Dünya Gazetesi İnternet Sitesi, “Türkiye’nin Ödeme Yasağı Ardından Kripto Para Piyasası Hacim Kaybetti”, https://www.dunya.com/finans/kripto-para/turkiyenin-odeme-yasagi-ardindan-kripto-para-piyasasi-hacim-kaybetti-haberi-618133, E.T. 24.04.2021.

[2] Dünya Gazetesi İnternet Sitesi, “Hazine'den Kripto Para Açıklaması: Kaygıları Biz de Paylaşıyoruz”, https://www.dunya.com/finans/kripto-para/hazineden-kripto-para-aciklamasi-kaygilari-biz-de-paylasiyoruz-haberi-612699, E.T. 24.04.2021. 

[3] Dünya Gazetesi İnternet Sitesi, “Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan Kripto Para Açıklaması: MASAK, Görevi Gereği Bilgi Talep Ediyor”, https://www.dunya.com/finans/haberler/hazine-ve-maliye-bakanligindan-kripto-para-aciklamasi-masak-gorevi-geregi-bilgi-talep-ediyor-haberi-616540, E. T. 24.04.2021.

[4] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2021/04/20210416-4.htm, E. T. 24.04.2021.

[5] DW Türkçe İnternet Sitesi, “’Kripto Para Borsasında’ Dolandırıcılık İddiası”, https://www.dw.com/tr/kripto-para-borsas%C4%B1nda-doland%C4%B1r%C4%B1c%C4%B1l%C4%B1k-iddias%C4%B1/a-57286285, E.T. 25.04.2021.

[6] https://www.vebitcoin.com/, E.T. 24.04.2021.

[7] Turanboy, Asuman: “Kripto Paraların Ortaya Çıkmaları ve Hukuki Nitelikleri”, BATİDER, C. XXXV, S. 3, s. 48; Güçlütürk, Osman Gazi: “Türk Hukukunda Kripto Varlıkların Para ve Elektronik Para Niteliğinin İncelenmesi”, REGESTA C. 4, S. 3, s. 397; Çelener, Balca: “Bitcoin ve Diğer Kripto Para Birimlerinin Vergilendirmesine Yönelik Yaklaşımlar”, Mali Hukuk Dergisi, C. XV, S. 172, s. 777-778. Nakdi sermaye olarak nitelendirilemeyeceği yönünde bkz. Bilgili, Fatih/Cengil, Fatih: “Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Ticaret Şirketlerine Sermaye Olarak Getirilmesi”, AHBVÜHFD, C. XXIII, S. 3, s. 8.

[8] Enz, Benjamin V.: Kryptowährungen im Lichte von Geldrecht und Konkursaussonderung, Zürich 2019, Nr. 289 ve orada dn. 1029’da anılan yazarlar. Ayrıntılı bilgi için bkz. Enz, Nr. 144-295.

[9] Bärtschi, Harald/Meisser, Christian: «Virtuelle Währungeni aus finanzmarkt- und zivilrechtlicher Sicht», in: Rechtliche Herausforderungen durch webbasierte und mobile Zahlungssysteme, Zürih 2015, s. 142-143; Harald Bärtschi/Nicolas Jacquemart/Stephan D. Meyer: «Zahlung und Verzug bei virtuellen Währungen», in: Zahlungsverkehr, Schweizerische Bankrechtstagung 2018, Basel 2018, s. 181-182.

[10] Omlor, Sebastian: Kryptowährungen im Geldrecht, ZHR, C. CLXIII, s. 307; Turanboy, s. 48; Çelener, s. 778; Enz, Nr. 160.

[11] Omlor, s. 309 ve orada dn. 89’da anılan yazarlar; Enz, Nr. 206.

[12] Omlor, s. 309 ve orada dn. 89’da anılan yazarlar; Enz, Nr. 206.

[13] Güçlütürk, s. 400-401, 404-405.

[14] İsviçre Hukuku’nda bkz. Zogg, Samuel: “Bitcoin als Rechtsobjekt – eine zivilrechtliche Einordnung”, recht 2019, s. 102 ve orada dn. 44’te anılan yazarlar.

[15] Bilgili, Fatih/Cengil, Fatih: “Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu”, s. 8, https://ssrn.com/abstract=3432713, E.T. 29.04.2021; Zogg, s. 101.

[16] Oğuzman M., Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 6. 

[17] Kapancı, Kadir Berk: “Özel Hukuk Penceresinden Blokzincir: “Sanal Para” Değerleri ve “Akıllı Sözleşmeler” Üzerine Değerlendirmeler”, in: Gelişen Teknolojiler ve Hukuk I: Blokzincir, İstanbul 2020, s. 119; von der Crone, Hans Caspar/Kessler, Franz J./Angstmann, Luca: “Token in der Blockchain - privatrechtliche Aspekte der Distributed Ledger Technologie”, SJZ C. CXIV, s. 339 ve orada dn. 22’de anılan yazarlar; Turanboy, s. 57; Zogg, s. 103.

[18] Eckert, Martin: “Digitale Daten als Wirtschaftsgut: digitale Daten als Sache”, SJZ, C. CXII, s. 273 vd.; Seiler, Benedikt/Seiler, Daniel: “Sind Kryptowährungen als Sachen im Sinne des ZGB zu behandeln?”, sui-generis 2018, s. 161-162.

[19] Bilgili, Fatih/Cengil, Fatih: “Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu”, s. 18 vd., https://ssrn.com/abstract=3432713, E.T. 29.04.2021

[20]  von der Crone/Kessler/Angstmann, s. 341; Omlor, s. 317; Zogg, s. 107; Enz, Nr. 372. Aksi görüşte bkz.  Weber, Rolf H./Iacangelo, Salvatore: “Rechtsfragen bei der Übertragung von Token”, Jusletter IT vom 24. Mai 2018, Nr. 12 vd.; Eggen, Mirjam: Was ist ein Token? Eine privatrechtliche Auslegeordnung, AJP 2018, s. 563. Menkul kıymet de olmadığı yönünde bkz. Turanboy, s. 56.

[21] von der Crone/Kessler/Angstmann, s. 341; Zogg, s. 107; Enz, Nr. 372.

[22] Zogg, s. 110.

[23] Piller, François: Virtuelle Währungen – Reale Rechtsprobleme?, AJP 2017, s. 1428-1429; Weiss, Alexander: “Zivilrechtliche Grundlagenprobleme von Blockchain und Kryptowährungen” JuS 2019, s. 1054; Zogg, s. 110. Benzer yönde, Kapancı, s. 120. Mutlak hak sağlamadığı yönünde bkz. Enz, Nr. 355.

[24] von der Crone/Kessler/Angstmann, s. 340-343.

[25] Shmatenko, Leonid/Möllenkamp, Stefan: “Digitale Zahlungsmittel in einer analog geprägten Rechtsordnung - A bit(coin) out of control – Rechtsnatur und schuldrechtliche Behandlung von Kryptowährungen”, MMR 2018, s. 495; Möllenkamp, Stefan/Shmatenko, Leonid: Handbuch Multimedia-Recht, ed. Hoeren/Sieber/Holznagel, Teil 13.6 Blockchain und Kryptowährungen, Nr. 34, https://icproxy.khas.edu.tr:2139/Dokument?vpath=bibdata%2Fkomm%2Fhoerensieberhdbmmr_54%2Fcont%2Fhoerensieberhdbmmr.glteil13.gl6.glb.glii.gl2.gla.glcc.htm&pos=4&hlwords=on, E.T. 29.04.2021.

[26] Kapancı, s. 119-121.

[27] Kapancı, s. 120-121.

[28] Kapancı, s. 120-121.

[29] Gürses, Davut: “Kripto Para Borsaları ile Kullanıcıları Arasındaki Sözleşmelerin Hukuki Niteliği ve Özellikleri”, https://www.linkedin.com/posts/activity-6784490132973080576-hA4O, E.T. 28.04.2021. Kripto para borsalarının, bunun dışında,  kripto para transferi ile kripto paralar arası ve kripto paradan yasal para birimlerine dönüştürme gibi faaliyetleri de bulunmaktadır. Bkz. Gürses, https://www.linkedin.com/posts/activity-6784490132973080576-hA4O, E.T. 28.04.2021.

[30] Gürses, https://www.linkedin.com/posts/activity-6784490132973080576-hA4O, E.T. 28.04.2021.

[31] TBK md. 509: Vekilin, kendi adına ve vekâlet veren hesabına gördüğü işlerden doğan üçüncü kişilerdeki alacağı, vekâlet verenin vekile karşı bütün borçlarını ifa ettiği anda, kendiliğinden vekâlet verene geçer.

Vekilin iflası hâlinde vekâlet veren, bu alacağın kendisine geçmiş olduğunu iflas masasına karşı da ileri sürebilir.

Vekâlet veren, vekilin kendi adına ve vekâlet veren hesabına edinmiş olduğu taşınır eşyanın iflas masasından ayrılarak kendisine verilmesini isteyebilir. Vekilin sahip olduğu hapis hakkından iflas masası da yararlanır.

[32] Hızır, Fatma: “Türk Borçlar Kanunu Kapsamında Alım ve Satım Komisyoncusunun Temsil Yetkisi”, AÜHFD, C. LXV, S. 4, s. 2884.

[33] Ayrıntılı bilgi için bkz. Hızır, s. 2884-2885.

[34] Aksi görüşte olmakla birlikte, hâkim görüşe ilişkin ayrıntılı bir inceleme ve değerlendirme için bkz. Linardatos, Dimitrios: Der Mythos vom „Realakt“ bei der Umbuchung von Bitcoins - Gedanken zur dinglichen Erfassung von Kryptowährungen, in: Privatrecht 2050 - Blick in die (digitale) Zukunft, 30. Jahrestagung der Gesellschaft Junge Zivilrechtswissenschaft e.V., s. 181-213.

[35] Hızır, s. 2884.

[36] Dünya Gazetesi İnternet Sitesi, “Ertem: Kripto para düzenlemeleri yolda”, https://www.dunya.com/finans/haberler/ertem-kripto-para-duzenlemeleri-yolda-haberi-618886, E.T. 28.04.2021. Söz konusu açıklamada, kripto para borsaları için sermaye yeterliliği ve lisanslama gibi düzenlemeler üzerinde durulduğu belirtilmiştir.

[37] Finans sistemi ve makro ekonomik düzen için önemli olan faaliyetleri yürütecek bankalar, sigorta, reasürans, finansal kiralama, faktöring, varlık yönetim şirketleri, döviz bürosu işleten şirketler gibi şirketler için ilgili yasalarda anonim şirket tipinde kurulma zorunluluğu öngörülmüştür.

[38] SPK’nın, II-37.1 sayılı Tebliği md. 3/f.1/(g) bendine göre; “Kaldıraçlı işlem: Yatırılan teminat tutarı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformda alım satımı işlemleri” şeklinde tanımlanmaktadır.

KHAS Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı
Dr. Öğr. Üyesi Argun Karamanlıoğlu
KHAS Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı

* 30.04.2021 tarihinde yürürlükteki mevzuata göre kaleme alınmıştır.

** argun.karamanlioglu@khas.edu.tr