SÖZLEŞME TARAFLARI ARASINDA YAPISAL EŞİTSİZLİK VE KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK

Dr. Öğr. Üyesi Kemal Atasoy*

12 Şubat 2021

I. Karşılaştırmalı hukukta yapısal eşitsizlik kavramı

Karşılaştırmalı hukukta yapısal eşitsizlik kavramına dair en bilinen örneklerden biri Alman Anayasa Mahkemesi’nin verdiği Bürgschaft kararıdır. Karara konu olayda kefalet sözleşmesinde herhangi bir kişisel menfaati olmadan ekonomik gücünü aşan bir yükümlülüğün varlığı tespit edilmiştir. Mahkeme, tarafların pazarlık güçleri açısından yapısal bir eşitsizlik olduğuna ve zayıf tarafın korunması amacıyla sözleşmeye müdahale yetkisinin varlığına dikkat çekmiştir. (BVerfG, Urt. v. 19. Oktober 1993 - 1 BvR 567/89, BVerfGE 89, 214)

Fransız hukukunda CC md. 1143 hükmü hakkında bir görüş, sözleşmede karşı tarafa bağımlılığı kötüye kullanarak menfaat elde edilmesinin esasen bir irade sakatlığından değil, ekonomik piyasa şartlarından doğduğunu savunmaktadır. Buna göre, sözleşmede önemli derece eşitsizliğin oluşması yoluyla ekonomik bağımlılığın suiistimali kendine özgü bir geçersizlik türü şeklinde nitelendirilmelidir. (Thierry Revet, La “violence économique” dans la jurisprudence, La violence économique à l'aune de nouveau droit des contrats et du droit économique, Journées Nationales Association Henri Capitant XXI, Paris 2017, s. 23)

Yapısal eşitsizlik, aynı zamanda sözleşme tarafları arasında önemli derecede, sözleşmenin iç dengesini bozacak ölçüde eşitsizlik hali olarak nitelendirilir. Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri (PECL) md. 4:109/ f. 1’de sözleşmede zayıf tarafa iptal hakkı tanınması için bir tarafın ekonomik açıdan bağımlılığı ya da zorda kalması, karşı tarafın bu durumu bildiği ya da bilmesi gerektiği, bundan aşırı menfaat elde etmesi şartlarının yanı sıra taraflar arası eşitsizliğin önemli derecede olması da aranır. İsviçre hukukunda Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun (LCD) md. 8’de tüketicinin aleyhine genel işlem şartlarının denetiminde hak ve yükümlülükler dengesinde yaratacağı eşitsizliğin fark edilir derecede ve haksız olması kriteri getirilmiştir. Belirtmek gerekir ki, aynı maddedeki iyiniyet kurallarına aykırılık ölçütünün nesnel bir denetim sağladığı savunulmaktadır. (Laurent Bieri, Le contrôle judiciaire des conditions générales- Réflexions sur le nouvel article 8 LCD., Le Nouveau Droit des Conditions Générales et Pratiques Commerciales Déloyales, Neuchâtel 2012, s. 54-55)

 

II. Türk hukukunda yapısal eşitsizlik kavramının yokluğu

Türk hukukunda geçerlilik bakımından sözleşmenin tamamının veya bir kısmının hak ve yükümlülükler dengesini aşırı ya da fark edilebilir ölçüde bozmaması veya benzeri bir şart düzenlenmemiştir. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md. 5/ f.1 ve Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik md. 5/ f. 1 bent (b) hükümleri ilgili AB Hukuku düzenlemelerinin yansımasıdır. Örneğin, 2011/83/EU sayılı yönerge ile değiştirilen 93/13/EEC sayılı Tüketici Sözleşmelerindeki  Haksız Şartlar Hakkında AB Direktifi md. 3’te haksız şart, iyiniyete aykırı şekilde tarafların sözleşmeden doğan hak ve borçlarında tüketici aleyhine önemli bir dengesizliğe neden olan hükümler şeklinde tanımlanmıştır. Türk hukukunda anılan hükümlerde ise sadece dürüstlük kuralına aykırılık ölçütü korunmuş, hak ve borçlar dengesinin önemli derecede bozulması ölçütüne yer verilmemiştir. Şüphesiz bu bir hukuk politikası tercihidir. Ancak Türk hukukunda ‘yapısal eşitsizlik’ kavramına hiçbir şekilde yer vermemek, bu kavramdan kaçınmak yararlı mıdır?

 

III. Yapısal eşitsizlik, kamu düzenine aykırılık örneklerinden biri olabilir mi?

     1. Kamu düzenine aykırılık ile ilişkisi

Borçlar hukukunda kamu düzeninden bahsederken ekonomik kamu düzeni kavramı kullanılmalıdır. Ekonomik kamu düzeni, sözleşmelerle oluşturulan ulusal ekonomik yapının korunması, zamanın ihtiyaçları doğrultusunda geliştirilmesi amacıyla devletin hâkim aracılığıyla sözleşmelere pozitif, düzenleyici müdahalesinin içeriğini oluşturur. (Gérard Farjat, L'ordre Public Économique. Paris 1963, s.98-100) Hâkimin kamu düzeni gereği sözleşmeye müdahalesi, her ne kadar Borçlar hukukundaki özerklik temelli kurallar bütününde ayrık dursa da günümüzde toplumdaki sosyoekonomik ihtiyaçlar gereği daha da önem kazanmaktadır. Bu konuda kamu düzenine aykırılığı tespit için hâkimin takdir yetkisi çerçevesinde somut olayda sözleşmenin iç ekonomik dengesini yansıtan sözleşme adaleti, hakkaniyet ilkesi, toplumsal ekonomik barış ve ölçülülük ilkesi gibi ölçütler dikkate alınmalıdır. (Kemal Atasoy, Sözleşme Özgürlüğünün Kamu Düzenine Aykırılık Sınırı, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2020, s.238 vd.)

Ekonomik kamu düzeni gereği sözleşmeye müdahalede tarafın ekonomik hak ve özgürlüklerinin aşırı kısıtlanması ve piyasa aksaklığı hallerinin irdelenmesi gibi unsurlar atlanmamalıdır. Yapısal eşitsizlik halinin kamu düzeni kuralı niteliği çerçevesinde tarafların menfaat dengesinin gözetilmesi, kişisel menfaatler ile toplum menfaatinden hangisinin ön planda tutulacağı sorusunu gündeme getirir. Zira sözleşmede bir tarafın ekonomik açıdan kişiliğini geliştirme hakkını sınırlayan, karşı tarafa bağımlılık yaratan bir düzenlemenin, gelecekteki sözleşmelerde de tekrarlandığında hukuki sonuçlarının çığ etkisi yaratma tehlikesi vardır.

Kamu düzenine aykırılık denetimi açısından sözleşmenin toplumsal maliyetinin güçlü tarafın ekonomik çıkarından fazla olmaması gerekir. Sözleşme tarafları dışında üçüncü kişilerin sözleşmeden olumsuz etkilenmesinin önlenmesi, mevcut bir piyasa aksaklığının irdelenmesiyle mümkündür. Eğer olumsuz dışsallık yaratan bir sözleşme varsa, gelecekte kişilerin bu gibi sözleşme hükümleri düzenlediğinde hukuki korumadan yararlanamayacağını bilmesi ve sözleşme yapmaktan kaçınması, toplumsal refahın artmasına ve piyasa aksaklığını önlemeye yönelik bir hukuki çözüm sunar. Kamu düzenine aykırılık, piyasa aksaklığının etkilediği sözleşmeler için bir geçersizlik sebebidir. (Atasoy, s. 306). Taraflar arasındaki hak ve borçlar dengesinin piyasa aksaklığı nedeniyle bozulması ve ekonomik düzenin koşulları incelenerek sözleşmenin geçerli olup olmadığının tespiti, yapısal eşitsizlik halini kamu düzenine aykırılık ile değerlendirmenin önünü açmaktadır.

     2. Zayıf tarafın korunması amacıyla getirilen hukuki bir önlem olması

Sözleşmenin zayıf tarafı, kiracı, işçi, tüketici gibi klasik görünümlerinin dışında belirsizleşen, genişleyen bir kavramdır. Örneğin PECL md. 4:109/ f. 1 hükmünde açıkça belirli bir zayıf taraf kategorisi belirlemeksizin pazarlık aşamasında güçsüz tarafı koruma amacını taşıması önemlidir. Esasen zayıflık halinin ekonomik, informatik, psikolojik vb. birçok açıdan ortaya çıkabilmesi, hukuki korumaya muhtaç tarafın a priori belirlenmesini zorlaştırır. Aynı zamanda gelişen teknoloji ve toplumsal sosyoekonomik ihtiyaçların sürekli değişimi, bunda etkendir. Bu noktada yapısal eşitsizlik, toplumun güncel sosyoekonomik ihtiyaçlarını karşılama amacıyla ele alınmalıdır. Yapısal eşitsizliğe karşı her somut olayda sözleşme içeriğinin arka planında yatan tarafların ekonomik ve sosyal durumunu hakim tarafından araştırılmalıdır. Hâkimin araştırma ödevi, sözleşmede hak ve borçlar dengesizliği iddiası karşısında hangi tarafın hukuki korumaya sahip olacağının tespitinde yol göstericidir. Hâkimin araştırma ödevi, adil bir çözüme ulaşabilmek için istisnai hallerde dikkatli şekilde yerine getirilmelidir. (Atasoy, s. 277)

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, askerden dönen işçiyi işe almayan işverenin toplu iş sözleşmesindeki işe alma borcuna aykırılık nedeniyle ödemesi gereken cezai şarta ilişkin  verdiği bir kararda “… tarafların ekonomik durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı…” gibi ölçütlerin hakim tarafından ele alınması gerektiğini, hizmet sözleşmesinde kamu düzeni kavramının etkisini belirtmiştir. (Y. HGK E. 9-486 K. 822, T.15.10.1997) Kamu düzeni kavramıyla birlikte tarafların sosyal ve ekonomik durumunun hâkim tarafından araştırılması ödevi de bu şekilde gündeme gelmelidir.

Zayıf tarafın korunması amacıyla getirilen hukuki önlemlerde asli amaç, zayıf tarafın özgür iradesinin en üst derecede sözleşmeye yansıtılmasıdır. Yapısal eşitsizlik halinde zayıf tarafın maddi sözleşme özgürlüğü ortadan kalkacaktır. Yapısal eşitsizlik halinde zayıf taraf aleyhine ekonomik geleceğini etkileyebilecek ölçüde dengesizliğin yaratılması olağandır. Bir tarafın menfaati, ihtiyaçları tamamen göz ardı edilerek hazırlanan sözleşmelerde söz edilen durumun yapısal boyutta olduğu gözlemlenmektedir. (Thierry Revet, Le projet de réforme et les contrats structurellement déséquilibrés. La Réforme du Droit des Contrats: du Projet à l'Ordonnance, Paris 2016, s. 70) Bu durumun hukuk ve işlem güvenliğiyle uyumlu şekilde önlenebilmesi zayıf tarafın temel hak ve özgürlüklerine müdahalenin hukuk düzeninde kabul edilir olup olmadığının incelenmesine bağlıdır. Tarafların sözleşme özgürlüğü ve ekonomik özgürlüklerinin çatışmasında hangi tarafın menfaatine üstünlük tanınacağına karar verilmelidir. Yargıtay, kamu düzenine aykırılığı TBK md. 27’de bağımsız bir sınır olarak nitelediği bir kararında “… taraflardan birinin kendi şartlarını diğerine dikte etmesine yol açan bir sözleşme özgürlüğü; özgürlük olmaktan çıkıp bir ayrıcalık halini kazanır” demiştir. (Y. 13. HD E. 1734, K. 2495, T. 18.03.1996) Böyle bir ayrıcalığın yaratılmasını önlemek için zayıf tarafın ekonomik özgürlüklerinin kamu düzeni kapsamında korunması ve temel anayasal değerlerin dolaylı yatay etki ilkesi ile özel hukuk uyuşmazlıklarına uygulanması imkan dahilindedir.

     3. Yapısal eşitsizlik halini somutlaştırma önerisi

Taraflar arasında sosyoekonomik, olağan, yaygın eşitsizliklerin sözleşmede kendini göstermesi ve zayıf tarafın bu özelliğinin pekiştirilmesi, sözleşmelerin ekonomik gücü kullanmayı kolaylaştırıcı etkisini gösterir. (Dori Kimmel, Personal Freedom and the Protection of the Weak through the Lens of Contract: Jurisprudential Overview, General Principles of Law European and Comparative Perspectives, Oxford 2017, s. 303) Dolayısıyla Borçlar hukukunun temel ilkelerini dogmatik yaklaşımlarla uygulamaktan kaçınılmalı; diğer yandan yapısal eşitsizliğe karşı sözleşmeye müdahale, özel hukuk ilkeleriyle uyumlu olmalıdır.

Sözleşmede zayıf tarafı a priori seçmeyen veya klasik örneklerden bağımsız, en başta hukuki korumaya ihtiyacı olmadığı düşünülen kişileri de kapsayan bir genel hükümle yasada yapısal eşitsizlik kavramına yer verilmelidir. Bu öneri, zayıf tarafı daha belirsizleştiren, genişleten bir çözüm olmayacaktır. Zira yazılı kamu düzeni kuralı niteliğine kavuşması gereken kuralın uygulama şartları açık ve net biçimde ortaya konmalıdır.

Yapısal eşitsizlik halinin varlığı için gerekli ilk şart, kişinin ekonomik geleceğinin karşı tarafa bağlı ve tehlikede olmasıdır. Bu şart, ekonomik açıdan kişiliğini geliştirme hakkı, eşitlik ilkesi, ayrımcılık yasağı gibi anayasal değerlerin sözleşme içeriğine müdahalede ele alınmasını gerektirir. Güçlü tarafın sözleşme özgürlüğünün objektif ölçütlerle kısıtlanması, zayıf tarafın irade özerkliğinin kamu düzenine aykırı şekilde elinden alınması karşısında tercih edilecek yol olmalıdır.

Yapısal eşitsizliğe dair ikinci şart, güçlü tarafın elde etmeyi beklediği özel menfaat, genel menfaati ihlal etmelidir. Bu şart özelinde mevcut yapısal eşitsizlik halinin gelecekte benzer sözleşmelerde de yaratılarak yaygınlaşma tehlikesinin varlığı aranmalıdır. Sözleşmenin yapıldığı ekonomik düzen içinde bu durumun bir çığ etkisiyle hukuki sonuçlar yaratması beklenmelidir.

Yapısal eşitsizliğe ilişkin üçüncü şart, piyasa aksaklığının varlığıdır. Bu son şart, çoğu zaman piyasa koşulları nedeniyle bir tarafın ekonomik açıdan güçsüz konuma düşmesi ve kamu düzeninin ekonomik düzeni işlevsel tutma amacıyla ilintilidir. Ayrıca zayıf tarafın korunması ilkesinin dogmatik uygulamalarından kaçınılmalıdır. Bu nedenle objektif şekilde belirlenecek durumlarda yapısal eşitsizliği tespit son derece önemlidir. Olumsuz dışsallık veya bilgi asimetrisi yaratan sözleşmelere karşı alınacak hukuki önlem, üçüncü kişilerin menfaatinin yanı sıra genel menfaatin korunmasıyla da yakından ilgilidir. (Atasoy, s. 358)

Yargıtay içtihadı içerisinde yapısal eşitsizlik şartlarının var olduğu somut olay örnekleri bulmak mümkündür. Örneğin, internet bankacılığında hesaba izinsiz girişle oluşan zararda banka lehine sorumsuzluk kaydının geçerli olmadığı sonucuna varırken Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, sosyal adalet kavramını kullanır. (Y. HGK E. 11-550, K. 820, T. 21.11.2012) Burada kamu düzeni unsurlarından sözleşme adaletini kollayan ve ekonomik yapıyı makro düzeyde sarsabilecek hükmün engellenmesini amaçlayan bir karar mevcuttur. Ulusal ekonomik düzende mudilerin internet bankacılığına yönelmesi hem günümüzün gerekliliklerinden biri hem de işlem maliyetlerini azaltan bir imkandır. Güçlü taraf lehine getirilecek böyle bir hükmün güvensizliği artıracağı, yaygın ve sık görülen bir dengesizlik yaratacağı muhtemeldir. Bu durum toplumsal ekonomik barışı bozar, yapısal boyutta bir eşitsizlik doğurur.

Bir başka somut olayda davalı bankanın bilgilendirme yükümlülüğünün ihlaline dair ilk derece mahkemesi yazılı kamu düzeni kurallarından TBK md. 21/ f.1’in uygulanması gerektiği; üst derece mahkemesi ise söz konusu maddelerin yürürlük hukuku gereği uygulanamayacağı, bankanın yükümlülüğünü yerine getirdiği kararına varmıştır. (Y. 11. HD, E. 2016/1666, K. 2017/1229, T. 02.03.2017) Olayda ‘tezgah üstü türev araçlarına ilişkin çerçeve sözleşmesi’ ile ‘opsiyon teyidi sözleşmesi’ imzalayan davacı, bankacılık işleminin taraflarını dahi karıştırdığını, ‘müşteri kârdayken 50.000$, zarardayken 100.000$ üzerinden işlem yapılması’ hükmünün anlamının açıklanmadığını iddia etmiştir. Bankacılık sözleşmelerinde bankalarla yatırımcılar arasında da yapısal eşitsizliğin oluşabilmesine tereddütle yaklaşılmamalıdır. Bilgi asimetrisi nedeniyle yanlış anlamaya müsait, karışık hükümlerin benzer sözleşmelerde diğer müşterilerine de sunması ihtimalinde bankanın yarattığı durum incelenmelidir. Olayda yanlış anlaşılan hüküm, sözleşme adaletini sarsacak düzeyde müşterinin ekonomik anlamda kişiliğini geliştirme hakkını kısıtlar. Bu tür hükümlerin sıkça görülmesi, güçsüz tarafı yapısal eşitsizlik nedeniyle koruma amacını öne çıkartır. (Finansal tüketicinin korunmasına dair bkz. Pelin IŞITAN, Bankacılık İşlemlerinde Tüketicinin Aydınlatılması Yükümlülüğü, Tüketici Hukukunun Güncel Sorunları, İstanbul 2020, s. 250; Finansal Erişim, Finansal Eğitim, Finansal Tüketicinin Korunması Stratejisi ve Eylem Planı, 2014, s. 19)  

Yapısal eşitsizliğe karşı zayıf tarafın etkin korunması, ahlaka aykırılık, irade sakatlığı veya dürüstlük kuralına aykırılıktan herhangi biriyle tamamen sağlanamaz. Ahlaka aykırılık, TBK md. 27’de taraflar arası kişisel menfaatler dengesinin bozulmasında başvurulması gereken sınırlama sebebidir. İrade sakatlıkları ise yapısal eşitsizliğin gerektirdiğinin aksine sübjektif şartlara bağlıdır. Taraflar arasında hak ve borçlar dengesizliği her daim irade sakatlığından doğmaz. Çoğu zaman sosyoekonomik durum gereği kişi, ekonomik geleceğini kaybedeceği sözleşme ilişkisine farklı bir seçeneği kalmadığı için girer. Etik temelli dürüstlük kuralı ise, hukuka aykırılık karşısında ikincil bir hukuki önlemdir. Kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle sözleşme içeriğinin kontrolünde yardımcı bir roldedir. (Atasoy, s. 360)

Yapısal eşitsizliğe dair düzenlemede kamu düzeni karakteri ağır basmaktadır. Zayıf tarafın korunması amacıyla kamu düzeni gereği hukuki önlemlerin alınmasına Anayasa Mahkemesi’nin kamu yararı ile kamu düzeni kavramlarını birbiri yerine kullanarak verdiği kararlar örnek gösterilebilir. (AYM, E. 333, K. 303, T. 15.09.2011, RG S. 24524; AYM, E. 25, K. 56, T. 29.09.1998, RG S. 23643) Yapısal eşitsizliğin tespitinde sözleşmenin kurulmasında mevcut tüm koşulların, özellikle piyasa aksaklığı hallerinin, incelenmesi gereklidir. Ulusal ekonomik düzeni koruma işlevine sahip kamu düzeni, aynı zamanda yapısal eşitsizlik halinin yasada düzenlenmesinde itici güç olabilecek bir kavramdır. Yapısal eşitsizlik yaratan sözleşmenin geçersizliği, yazılı olmayan bir kamu düzeni kuralıdır. Bu kural, özel hukuk kavramlarıyla yasada düzenlenerek değinilen şartlar çerçevesinde, objektif içerik kontrolünü sağlayacaktır.

Çağ Universitesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı
Dr. Öğr. Üyesi Kemal Atasoy
Çağ Universitesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı

* kemalatasoy@cag.edu.tr